В связи с обострившейся конкуренцией и активным ростом фармацевтического рынка в России, расширение аптечных сетей – это оптимальный и чуть ли не единственный способ увеличения аптечного бизнеса и выхода на региональный уровень.

С правовой точки зрения существует несколько способов расширения аптечных сетей:

Рассмотрим подробнее каждый из указанных способов расширения аптечных сетей.

Органический рост

Открытие новых аптек в рамках уже существующей сети с юридической точки зрения представляет собой открытие нового обособленного подразделения юридического лица. Например, новая аптека в рамках аптечной сети «36,6» будет считаться обособленным структурным подразделением юридического лица – ЗАО «Аптеки 36,6». Согласно ст. 55 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) такими обособленными подразделениями могут быть филиалы и представительства. Их неоспоримое преимущество – обособленность, т.е. они могут находиться в различных регионах России. Однако в отличие от представительства юридического лица, функции которого ограничиваются и защитой интересов юридического лица и которое не может участвовать в предпринимательских отношениях, филиалы юридического лица вправе осуществлять все функции юридического лица, в т.ч. и предпринимательскую деятельность. Аптеки же осуществляют предпринимательскую деятельность по розничной продаже ЛС и другие виды деятельности. Таким образом, аптеки в такой сети являются филиалами юридического лица.

Необходимо отметить, что филиал не является самостоятельным юридическим лицом, а т.к. фармацевтическая деятельность может осуществляться только на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, и соответственно филиалу лицензия выдана быть не может, то аптеки в такой сети действуют на основании лицензии, выданной юридическому лицу.

Среди минусов открытия новых аптек можно выделить дороговизну этого процесса (необходимость поиска помещения, заключения договора аренды, приобретение оборудования) и высокий уровень риска (непредсказуемость успешности мероприятия, согласование открытия аптеки с различными органами местной власти).

Совершение сделок слияния и поглощения

На сегодняшний день это самый востребованный способ расширения сетей, что объясняется существенной экономией времени на создание новой аптеки, налаженностью работы приобретаемой аптеки/аптечной сети и предсказуемостью.

Как уже упоминалось в одной из предыдущих статей, в России слияния и поглощения осуществляются, как правило, в форме приобретения акций/долей компаний и/или осуществления реорганизации в форме слияния или присоединения. Что касается фармрынка, то здесь речь чаще всего идет о присоединении и приобретении акций/долей. Слияния же происходят гораздо реже, т.к. в результате слияния образуется новое юридическое лицо, что не отвечает реалиям рынка, где крупные аптечные сети просто присоединяют к себе более слабых игроков рынка.
Понятие слияние упоминается в целом ряде нормативно-правовых актов, в частности в ГК РФ (ст. 57-58), Законе об обществах с ограниченной ответственностью (далее – Закон об ООО) и Законе об акционерных общества (далее – Закон об АО). Слияние – одна из форм реорганизации юридических лиц, которая представляет собой создание нового юридического лица путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких юридических лиц, которые с момента возникновения нового юридического лица прекращают свое существование.

При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом (ст. 58 ГК РФ).
Основное отличие присоединения от слияния заключается в том, что при присоединении не возникает новое юридическое лицо, а юридическое лицо, к которому присоединилось другое юридическое лицо, продолжает свое существование с прекращением присоединившегося юридического лица. Стадии присоединения схожи со стадиями слияния.

Процедура слияния/присоединения достаточно длительная, состоит из нескольких этапов и разнится в зависимости от организационно-правовой формы объединяющихся/присоединяющихся юридических лиц. Правовое регулирование слияний/присоединений акционерных обществ отличается особой сложностью, в то время как правовое регулирование слияния/присоединения обществ с ограниченной ответственностью минимально.
До принятия решения о слиянии/присоединении целесообразно тщательнейшим образом изучить объект, выбранный для слияния. Для этого обычно проводится правовой аудит (процедура due diligence).

В ходе due diligence изучается история деятельности сливающихся компаний от момента создания до текущего момента на предмет соответствия их деятельности законодательству РФ, в т.ч. учредительные документы компаний, вся корпоративная документация, проверяется соблюдение порядка создания, наличие необходимых лицензий и разрешений, соблюдение порядка принятия и оформление решений, соблюдение прав акционеров/участников, выполнение обязательств перед налоговыми органами. При проведении due diligence фармкомпаний особое внимание уделяется соответствию их деятельности всем требованиям фармацевтического законодательства, в частности ФЗ «О лекарственных средствах» от 22.06.1998 г. №86-ФЗ, Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения», утвержденного Приказом Минздрава РФ от 4.03.2003 г. №80, Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 г. №416. По результатам due diligence выявляются риски потери имущества, несения убытков, приостановления и прекращения деятельности лицензии, наложения штрафных санкций и наступления иных негативных последствий, и потенциальный покупатель решает, готов ли он перейти к переговорам о слиянии или риски слишком велики и объект потерял свою привлекательность.

На этой стадии также необходимо выяснить, необходимо ли будет получать согласие антимонопольного органа на осуществление слияния/присоединения . После того как решение о слиянии принято, общества заключают договор о слиянии/присоединении.

При слиянии обществ все права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему обществу в соответствии с передаточным актом, значение которого трудно переоценить. Именно этому документу необходимо уделить особое внимание, т.к. от того, насколько четко он составлен, во многом зависит судьба всего слияния. Передаточный акт также оформляется на данной стадии.

Согласно ст. 59 ГК РФ передаточный акт должен содержать:
• положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами;
• включается бухгалтерская отчетность, составляемая в объеме форм годового бухгалтерского отчета на последнюю отчетную дату (дату реорганизации). При несовпадении указанных сроков выбор из двух возможных дат, на которую может быть составлен передаточный акт, осуществляется участниками (участником) реорганизации самостоятельно.
Передаточный акт утверждается учредителями юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридических лиц, и представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц.

Непредставление вместе с учредительными документами, соответственно, передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.
Далее осуществляется регистрация нового юридического лица, образовавшегося в результате слияния. С юридической точки зрения слияние считается завершенным с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а юридические лица, реорганизованные в форме слияния, считаются прекратившими свою деятельность.

При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица, первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении.

И, наконец, последний этап слияния/присоединения – выстраивание системы управления вновь созданного юридического лица с соблюдением прав и интересов всех лиц, участвующих в управлении объединившихся компаний, принятие всей массы внутренней документации, налаживание деятельности юридического лица как единого механизма.

Что касается приобретения акций/долей компании, то до принятия решения о приобретении акций /долей целесообразно тщательнейшим образом изучить объект, акции/доли которого предполагается приобрести. Для этого обычно проводится правовой аудит (процедура due diligence).

Так же как и при слиянии и присоединении, при покупке акций/долей на предварительной стадии слияния обычно осуществляется due diligence, проводятся переговоры сторон, на основе полученной информации принимается принципиальное решение о покупке акций/долей. По результатам due diligence на основе выявленных рисков каждая из договаривающихся сторон решает, готова ли она к приобретению акций/долей компании или необходимо заняться поиском другого объекта.

Кроме того, на этой стадии определяется, насколько покупка акций/долей будет соответствовать требованиям антимонопольного законодательства и необходимо ли будет выполнять дополнительные действия, такие как получение предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки (ст. 29 ФЗ «О защите конкуренции» ) или уведомление антимонопольного органа о совершенных сделках (ст. 30 ФЗ «О защите конкуренции»).

Дальнейшие шаги по приобретению акций/долей различаются в зависимости от организационно-правовой формы компании-цели. Процедура купли-продажи доли ООО наиболее проста.
На первой стадии приобретения доли ООО обсуждаются условия договора купли-продажи. Параллельно должны выполняться все корпоративные процедуры, предусмотренные Уставом компании. Дело в том, что продажа участником ООО своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено Уставом общества.
Участники ООО, а если предусмотрено в Уставе общества, то и само ООО обладают преимущественным правом покупки доли, т. е. участник общества, намеренный продать свою долю (часть доли) третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных участников общества и само общество с указанием цены и других условий ее продажи. И только если участники общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом покупки всей доли (всей части доли), предлагаемой для продажи, в течение месяца со дня такого извещения, если иной срок не предусмотрен уставом общества или соглашением участников общества, доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам.

Таким образом, приобретая долю, покупатель в обязательном порядке должен удостовериться, что продавцом не было нарушено право преимущественной покупки доли остальными участниками ООО, в противном случае любой участник общества и (или) общество, если уставом ООО предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя (ст. 21 Закона об ООО).

Покупателю доли участника общества следует осведомиться, была ли эта доля полностью оплачена, т.к. в противном случае она может быть отчуждена до полной ее оплаты только в той части, в которой она уже оплачена (п. 3 ст. 21 Закон об ООО).

Необходимо иметь в виду, что в каждом конкретном случае процедуры и формы слияния и покупки акций/доли имеют свои особенности в зависимости от размера юридических лиц, участвующих в слиянии и поглощении, их организационно-правовой формы и от многих других факторов, которые подчас скрыты от внимания на начальном этапе слияния и поглощения.

Заключение договоров коммерческой концессии

Коммерческая концессия (договор франчайзинга) основана на том, что правообладатель за вознаграждение предоставляет пользователю право работать под своими средствами индивидуализации. Например, фирменным наименованием (фирмой), товарным знаком; передает ему информацию, составляющую коммерческую тайну, в т.ч. «ноу-хау», и оказывает разнообразное содействие в определенной сфере предпринимательской деятельности.

С помощью франчайзинга правообладатель расширяет масштаб своего бизнеса без расходов на создание новых филиалов. Пользователь же снижает предпринимательский риск, работая под известным коммерческим обозначением (брэндом), по отлаженным технологиям и на основе уже полученного опыта.
Необходимо отметить, что аптека, заключившая договор франчайзинга с аптечной сетью, является самостоятельным юридическим лицом, и поэтому на ней лежит обязанность получения отдельной лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Договор франшизы дает преимущества не только уже существующим аптекам, но и тем предпринимателям, которые делают первые шаги на фармрынке. Например, при смене профиля деятельности компании франчайзинг позволяет успешно начать новое дело. Предполагается приобретение прав на нематериальные активы аптечной сети. Таким образом, предприятие, которое заключает подобное соглашение, получает возможность строить бизнес на основании разработанной аптечной сетью модели, использовать фирменную символику аптечной сети, пользоваться всеми льготами от поставщиков.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в противном случае договор считается ничтожным. Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Аптечные сети, заключающие договор коммерческой концессии, обязаны передать аптеке (пользователю) техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

При этом аптечные сети обязаны контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Аптека, заключившая договор франчайзинга с аптечной сетью, обязана использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом, обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в т.ч. указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав, оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у аптечной сети.

Выбор способа расширения в конкретном случае зависит от политики аптечной сети, ситуации в регионе, на который планирует выйти аптечная сеть, развитости рынка фармацевтических услуг, наличия сильных местных аптечных сетей, готовности местных аптек стать частью аптечной сети и желания отдельных аптек первых работать под хорошо узнаваемым брэндом, не теряя собственной юридической независимости.